规范性文件是社会治理的重要依据和手段，其法治化水平关乎国家治理体系和治理能力现代化的实现。开展规范性文件备案审查，是宪法和法律赋予各级人大常委会的重要职权。《法治中国建设规划（2020－2025年）》明确提出，要“强化对地方各级政府和县级以上政府部门行政规范性文件、地方各级监察委员会监察规范性文件的备案审查。将地方法院、检察院制定的规范性文件纳入本级人大常委会备案审查范围。”对地方人大常委会开展规范性文件备案审查工作提出了新的更高要求。

“有件必备、有备必审、有错必纠”是备案审查工作的总体要求。其中，“有件必备”是前提，目标就是要把所有规范性文件纳入备案审查范围。按照全国人大常委会法工委部署安排，重庆市人大常委会于2021年6月底率先开展省级法规规章规范性文件数据库建设试点，历经半年，初步建成了“底数清晰、数据全面、共享规范”的法规规章规范性文件数据库，归集了市、区县、乡镇三级规范性文件，共11类9300余件。在建设过程中，不少地方反映对规范性文件的含义、范围及其认定方式、认定标准等不同程度地存在模糊认识。如何从立法层面明晰规范性文件的范围与特征，进而形成统一的认定标准，已经成为迫切之需。本文拟以我市法规规章规范性文件数据库为研究蓝本，通过分析规范性文件立法现状，结合地方规范性文件有关制定、管理和备案审查工作的实践，尝试对其制定主体、范围、特征、制定程序以及报备要求等法律问题进行梳理和归纳研究，从而进一步掌握不同主体、不同类型规范性文件在具体适用中的规律，并以规范性文件统一立法亟需解决的重点问题为切入点，明确其框架思路和具体内容，以期为立法法、监督法有关规范性文件及其备案审查制度规定的修改完善提供参考。

一、规范性文件的立法现状

（一）“规范性文件”的提出

开展规范性文件备案审查的法律依据主要包括《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等。其中，宪法相关条款针对备案审查的对象采用了“决议、决定、命令”的表述，如宪法第一百零四条规定，“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会可撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。”而立法法、监督法和地方组织法中涉及备案审查的内容，则明确提出了“规范性文件”。如立法法第九十九条第三款规定，“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”监督法第五章专章规定了“规范性文件的备案审查”的相关内容。地方组织法第七十五条规定，“县级以上的地方各级人民政府制定涉及个人、组织权利义务的规范性文件，应当依照法定权限和程序，进行评估论证、公开征求意见、合法性审查、集体讨论决定，并予以公布和备案。”上述“规范性文件”的表述还散见于其他法律中，如行政许可法第十七条规定，“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”行政处罚法第十六条规定，“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”2019年12月，全国人大常委会委员长会议审议通过《法规、司法解释备案审查工作办法》，该办法第五十五条规定，地方各级人大常委会参照工作办法对依法接受本级人大常委会监督的“一府一委两院”等国家机关制定的规范性文件进行备案审查。该规定是地方人大常委会对地方规范性文件进行备案审查的重要依据，直接指明备案审查的对象是“规范性文件”。此外，自立法法、监督法施行以来，地方规范性文件备案审查制度几经完善，全国已有28个省、自治区、直辖市制定了规范性文件备案审查条例，并根据工作实际对“规范性文件”的概念进行了明确，并作了进一步的界定。

（二）广义和狭义的规范性文件

 关于规范性文件的范畴，通常分为广义和狭义两种。广义的规范性文件，一般指法律范畴内的立法性文件（包括宪法、法律、行政法规、监察法规、司法解释、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章等）和其他由国家机关和其他授权的团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。其中，立法法、监督法等采取了广义的用法。根据立法法释义的相关内容，立法法第九十九条第三款规定的“报送备案的规范性文件”，不仅包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，还包括最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释等。而监督法第五章“规范性文件的备案审查”的范围也是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以及县级以上人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令等。与此同时，有26个省级规范性文件备案审查地方性法规沿用了立法法、监督法所确认的广义用法，明确规定“规范性文件”包括规章。（详见图1）

（图1）

而狭义的规范性文件，指法律范畴以外的，由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件。如在行政法领域，行政诉讼法第五十三条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”此处明确将规章和规范性文件作以区分。此外，陕西、广西等2个省级规范性文件备案审查地方性法规和部分国务院部门规章也同样采取了狭义的用法，如《财政部规范性文件制定管理办法》、《农业部规范性文件管理规定》等，明确规定规范性文件是指规章以外具有普遍约束力的行政管理性文件。综上所述，确定规范性文件的具体范围，要取决于特定法律、法规或者规章对它的界定，不同规定所指向的规范性文件范畴有所不同。

（三）规范性文件的定义和特征

就立法法、监督法等法律而言，虽然部分条款涉及规范性文件的内容，亦或有相关表述，但内容相对比较原则，未形成体系化的“规范性文件”制度规定。主要表现在以下几个方面，一是未对规范性文件的定义作出界定，其内涵、外延相对模糊，唯有地方组织法第七十五条提及“涉及个人、组织权利义务的规范性文件”，行政诉讼法司法解释第十三条第二项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”等；二是未对其制定主体、制定程序等内容进行明确，从监督法、立法法等仅可以推导出地方各级人大及其常委会、地方各级政府及其部门可以制定决议、决定、命令等类型的规范性文件，作为被监督对象的“一委两院”是否可以制定规范性文件还未明确等；三是尚未厘清规范性文件与相关“决议、决定、命令”之间的关系；四是未对各类规范性文件之间的效力层级以及位阶关系进行规范，各地、各部门规范性文件之间的关系错综复杂。

需要说明的是，为加强规范性文件的制定和监督管理工作，国家层面出台了相关政策性规定，如在行政管理领域，2018年国务院办公厅出台《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》等专门性管理制度，将行政规范性文件明确为“除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”各地在实践中均严格按照上述定义对是否属于行政规范性文件进行认定，从而保障了行政规范性文件的定义在全国范围内基本得到了明确和统一。在司法审判领域，2020年和2021年最高人民法院分别发布《关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》和《人民法院审判业务文件、参考性案例备案工作办法》，对各级法院制定审判业务文件的范围、权限、程序以及备案要求等事项进行明确。各省区市地方性法规和政府规章对规范性文件的概念也作了一些探索性总结，如《重庆市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第二条规定，“本条例所称规范性文件，是我市有关国家机关制定的涉及公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍约束力，可以反复适用的文件。”虽然在效力层级上，此类规定相比法律的层级较低，但从规范效果来讲，对本地区各类规范性文件的制定和监督管理发挥了至关重要的作用，无疑为国家统一立法奠定了坚实的基础。

二、规范性文件的制定主体

根据前文所述，本文研究的“规范性文件”，是狭义上的规范性文件，即法律、法规和规章以外的其他具有约束力的非立法性文件。^①根据立法法、监督法以及地方组织法的规定，一般可视为与“决议、决定、命令”同类型的文件，当然也不排除其他文种、类型的规范性文件。这类非立法性文件的制定主体较多，结合我市法规规章规范性文件数据库数据，除地方性法规和市政府规章外，已入库规范性文件按照国家机关的公权力属性，“横向”可划分为行政规范性文件、监察司法规范性文件、人大规范性文件三类，“纵向”跨越了市、区县、乡镇三级。（详见图2）^②

（图2）

通过对入库规范性文件“制定主体”的类型化分析，行政规范性文件的制定主体包括市政府及其办公厅、市政府部门、区县政府及其办公室以及乡镇政府等，该部分的规范性文件数量占到数据库文件总量的85%以上。监察司法规范性文件的制定主体包括市监委、市高法院、市检察院等，此类文件相对较少，一方面由于国家监察体制改革不久，一般情况下地方监察机关多与纪委联合发文，单独发文则数量较少，另一方面“两高”对审判、检察业务类文件的管理相对比较严格，地方“两院”发文数量也呈下降趋势。而人大规范性文件的制定主体包括市、区县人大及其常委会、乡镇人大等。由于数据库建设周期等因素，还有部分规定主体制定的规范性文件暂未纳入数据库。如根据我市备案审查条例以及行政规范性文件管理办法的规定，经市政府授权的派出机构和经法律法规授权的具有管理公共事务职能的其他组织、各中级法院、各检察分院、区县政府部门、区县政府派出机关以及区县“一委两院”制定的规范性文件均应向有权机关报备。上述规范性文件的制定主体基本囊括了地方主要的国家机关。需要说明的是，议事协调机构、临时机构、部门内设机构、部门派出机构一般不认定为规范性文件的制定主体，其不应具备制定规范性文件的权限。如乡镇政府部门作为乡镇政府的内设机构，多以乡镇政府名义作出行政命令，因不具备行政主体资格，而有别于与市、区县政府部门，不具有制定规范性文件的权限；又如基层法院的派出法庭等，系部门派出机构，也不应认定为可制定规范性文件的主体。

此外，为进一步明确规范性文件的制定主体范围，各地也进行了一定积极的探索和创新。以我市为例，在行政规范性文件领域，市政府编制了行政规范性文件制定主体清单，共梳理有权制定行政规范性文件主体共计2866个（其中市级层面63个、区县级层面1772个、乡镇级层面1031个），初步实现了对行政规范性文件制定主体的动态管理；在司法规范性文件领域，市高法院印发《关于规范审判业务文件管理工作的意见》，在明确审判业务文件制定主体范围的基础上，规范其制发、报备、公开、清理等相关工作。

实践中，由于制定主体众多，涵盖各个层级、各种职能的机关和组织，亦存在对规范性文件的制定主体及制定权限认识不统一或者界定不明确的情形。如区县政府部门制定规范性文件依据不充分的问题。一般情况下，按照市政府规章和编制管理机构“三定方案”要求，区县政府部门可以制定规范性文件，但此外别无更高效力层级或者上位规定对区县政府部门是否可以制定规范性文件予以规制。区县政府部门随意发文现象较为突出，对于区县政府部门是否有发文必要；确需发文的，是否可以区县政府名义作出等问题仍存在一定争议。又如各地对中、基层法院可否制定规范性文件的认识和做法不一。最高法院发文要求，各地中、基层法院不得制定审判业务文件。^③根据该规定，有意见认为，中、基层法院不是规范性文件的制定主体，其制定的文件不是规范性文件，不应按照规范性文件的要求进行报备管理。但现实中，中、基层法院已制发一定数量的规范性文件，如某中院制定的《管理人执行职务费用的管理办法（试行）》、某基层法院制定的《关于知识产权案件繁简分流管理办法（试行）》等。此外，有部分省级地方性法规也明确将中、基层法院制发的规范性文件纳入备案审查范围，如重庆、甘肃、安徽、广东、海南、山西、青海、湖北、辽宁、天津、新疆、江苏、福建、云南、河北、黑龙江、陕西、广西、江西等19个地区，将高、中、基层法院制定的规范性文件纳入备案审查范围。天津仅限定于市、区两级。但也有将中、基层法院制发的规范性文件排除在外的，如北京、上海、内蒙古等3个地区，只限定于高院。所以，对中、基层法院是否具有制定规范性文件的权限以及对现存规范性文件是否需要进行备案审查还未有定论。再如对部分规范性文件的制定主体和报送备案审查的规范性文件制定主体范围认定不一致等问题。经过前期调研发现，仍有部分规范性文件处于备案审查监督的“真空”地带，如我市公安局属于规范性文件的制定主体，其制定的规范性文件应当备案审查，但对其制定的涉及刑事犯罪方面的规范性文件，由于对涉及内容是否属于行政管理事项存在争议，该部分文件暂未纳入市司法局的报备范围，上述问题都亟需上位法进一步明确。

三、规范性文件的认定特征

规范性文件的特征是界定规范性文件的重要标准。其中，实质特征是关键，形式特征可以起到辅助判断的作用。各地方对规范性文件特征的认定大体一致，却又不尽相同，结合我市法规规章规范性文件数据库规范性文件，主要从形式特征和实质特征两个方面具体分析。

（一）形式特征

规范性文件的形式特征是其规范内容的外在表现形式。普遍具有以下四类形式特征：

第一，特定的制定主体。制定主体必须是国家机关或者经法律法规授权的组织，并且具有管理公共事务的职能。规范性文件具有一定的执行力和约束力，在内容上反映出政治性、社会性和权威性的特点，其与制定主体具有公权力属性密不可分。非国家机关或者经法律法规授权的组织制定的文件，不可称之为法律意义上“规范性文件”。实践中，有部分主体需要重点把握，以我市为例，如残疾人联合会、教育考试院等属于财政支持的事业单位，其具有为残疾人提供社会保障、为公众提供综合考试服务等社会事务的法定职能，其可制定规范性文件；但如轨道交通（集团）有限公司、机场集团有限公司等国有企业，虽有地方性法规授权可以对其区域内的综合服务事项进行监管，但其职责主要为经营事项，不属于管理公共事务，不能将其列为行政规范性文件的制定主体。

第二，严谨的制定程序。规范性文件必须依照法定程序进行制定，从而确保规范性文件具备科学性、合法性和民主性，程序的缺失必然导致规范性文件无效。实践中，制定程序一般包括立项、起草、审核、决定、公布以及后续的评估与清理、解释和备案等，各环节之间有机衔接、紧密结合。^④

第三，规范的形式要求。规范性文件的载体形式，即“名称”，实际上不限于监督法规定的“决议、决定、命令”三种，还包括其他文种，与《党政机关公文处理工作条例》基本一致，多见于“公告、通告、意见、规定、规则、办法”等，在内容上或用条文形式表述，或用段落形式呈现。

通过对入库规范性文件“名称”的类型化分析，在行政规范性文件领域，以市政府及其办公厅、市政府部门和区县政府及其办公室规范性文件为例，^⑤一般而多采用“办法、意见、方案、通告、决定、细则、通知、规定、公告、计划、规划、规则”等，其中“意见、办法、方案”的数量占比较大。（详见图3）

图3

 

在司法规范性文件领域，市高法院、市检察院制定的规范性文件名称，多为“规定、解答、意见、指引、规则、细则、会议纪要、办法、标准、规范”等10类。^⑥（详见图4）其中，市高法院制定的规范性文件类型较为宽泛，而市检察院制定的规范性文件类型则主要集中于“办法、规定”两类。

图4

　　需要说明的是，2020年最高法出台《关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》要求，审判业务文件不得使用“规定、解释、决定、批复和指导意见”等司法解释或者司法解释性质文件的名称。由于图4所示包含“规定、意见”的入库文件制定时间要早于最高法的通知，为确保工作延续性，暂未对其相应的文件类型进行集中清理和修改。最高检还未对各地各级检察院制定规范性文件有相关限制性要求。

　　在人大规范性文件领域，以区县人大及其常委会规范性文件为例，^⑦其名称多为“办法、决定、议事规则、决议、规定、守则”等。（详见图5）

图5

第四，非涉密性。规范性文件是对外发生效力的规则和准则，应当依法公开。按照保密相关要求，如果属于涉密文件，则不应纳入规范性文件的管理范畴。此外，国务院办公厅印发《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》强调，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。该要求同样适用于监察司法规范性文件和人大规范性文件，是所有规范性文件必须遵照适用的准则之一。

（二）实质特征

规范性文件的实质性特征是认定规范性文件的重要依据和标准。实质性特征主要来源于实践总结和理论提炼，并逐步“定型化”。现在全国有重庆、浙江、宁夏等26个省级规范性文件备案审查地方性法规以实质性特征对规范性文件的概念进行了要素化明确，具有一定的相似性。（如图1所示省区市）主要包括以下四类要素，一是强调权利义务属性，即文件内容涉及公民、法人或者其他组织权利义务关系的设定、调整，亦或产生直接或者间接影响的。如市政府出台的涉及村民土地使用权和财产所有权的征地搬迁补偿的办法；市高法院制定的涉及当事人诉讼程序权利义务的对外委托鉴定工作管理规定等。二是体现外部性要求，即规范和调整外部社会关系，或者对外部的社会关系产生影响，并对外公开发布。如关于人事、财务、后勤等内部管理规定，因不涉及外部社会关系，则不属于规范性文件。三是明确具有普遍约束力，即针对不特定的多数产生效力，通常包括有关国家机关和不特定的公民、法人或者其他组织等。如政府就特定人或事项发布的通告、公告、通知等文件，亦或作出的涉及行政许可、处罚等决定，因不具备普遍约束力，则不属于规范性文件。又如人代会期间通过的对本级人大常委会和“一府两院”工作报告、计划和预算报告带有批准性、号召性的决议等，因不具备普遍约束力和实质针对性，则不属于规范性文件。四是规定反复适用性，即所设定的行为规则或者标准具备概括性特征，可以在一定期限内对同类事项反复适用。“一定期限内”不区分长期或者短期，若该文件具备其他实质性特征，则也应认定为规范性文件。如政府发布的有关禁止销售、燃放烟花爆竹等公告、通告，虽然时效期可能仅有一个月或者三个月不等，但因该类文件具备规范性文件的实质特征，理应纳入规范性文件管理范畴。

需要重点把握的是，规范性文件还必须结合其具体内容来把握实质性特征的基本内涵。通过对入库规范性文件“内容”的类型化分析，各类规范性文件所体现出的要素化特征在表现形式上是有所区别。以我市为例，在行政规范性文件领域，主要表现在以下三个方面，一是除法律、法规以及规章外，多数行政规范性文件以国务院及其部门的政策文件为依据，如市政府制定的《关于进一步提高上市公司质量的实施意见》（渝府发〔2021〕7号），其制定依据是《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国法〔2020〕14号）。二是内容涉及面广，多涵盖经济、教育、文化、卫生、环保、城市管理、民政、社保、城乡建设等行政综合管理领域。三是类型大致可分为制度改革或者政策落实类、行政管理事项实施类、裁量基准类、清单类、公共费用征收类以及就某一特定事项发布行政命令类文件、就特定问题发布的通知以及废止规范性文件的决定等6类。行政规范性文件往往是为应对行政管理过程中反映出的具体问题而制定，针对性和可操作性较强，面对复杂多变的行政管理事项，行政机关要依靠上述规范性文件达成行政管理目的。

对于司法规范性文件而言，为及时总结地方审判和检察工作经验，对法律适用中的疑难点问题进行指导，地方“两院”一般会制定有关正确适用法律规定的规范性意见，主要包括以下两个方面，一是与行使人民法院组织法、人民检察院组织法赋予的审判权、检察权相关的业务类文件。其中，审判业务文件多涉及诉讼管辖、调解、特定案件程序、司法鉴定、犯罪数额认定、执行等方面内容，而检察业务文件多涉及刑事犯罪、公益诉讼、民行检察监督、未成年人犯罪等方面内容。二是为贯彻落实党中央重大决策部署、推动司法改革创新的司法政策类文件。如为推进“一带一路”国家战略，发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》；为推动“五五改革纲要”关于深化诉讼制度改革，制定《关于加强独任制审理的规定》等。此外，地方“两院”在实践中还制定了一定数量的审判、检察管理类文件，涉及庭审活动规范、案件质量评查、涉诉、涉检信访和数据管理等。审判和检察业务文件一般具有较为明确的上位法依据，在此基础上，结合工作实践进行适度的创新和突破，其权限严格限定在指导辖区“两院”对新类型、疑难复杂案件的法律适用问题，对审判和检察业务具有重要意义。

对于人大规范性文件而言，结合人大的职权属性具体可分为四类，第一类是人大权力运行的基础性文件，包括人民代表大会议事规则和常委会议事规则；第二类是规范和保障参与议事的主体依法履职的文件，可细分为代表履职和常委会组成人员履职类、议案建议工作办法类，如代表履职评价办法、述职办法、视察办法、约见办法、常委会组成人员守则等，对代表和常委会组成人员的履职事项、要求、履职程序、考核评价等具体规定以及议案、建议的提出、交办、办理、监督检查等规则；第三类是直接行使人大决定权、监督权和任免权产生的文件，其表现形式为各种决议、决定等。需要注意的是，对于代表大会通过的各项工作报告的决议、某个具体事项或项目的决议、决定以及关于撤销批准决算、特定问题调查、撤职等所作决议、决定等，不属于规范性文件范畴；第四类是规范和保障人大决定权、监督权和任免权的行使产生的文件，其中规范和保障决定权类主要是指讨论决定重大事项规定、民生事项票决制办法等，规范和保障监督权类主要包括听取和审议工作报告及专项工作评议、预算审查监督、国有资产监督、审计查出问题整改落实情况督办、执法检查、备案审查、询问和质询、决议决定和审议意见督办、公民旁听、任命干部履职评价等工作办法，规范和保障任免权类主要包括人事任免、宪法宣誓、任前考试等工作办法。

（三）其他需要注意的情形

仅通过形式要件和实质特征来认定规范性文件，仍然存在理解过于抽象，亦或模糊混淆的情形。实践中，多采取“反向”归纳排除的方式对非规范性文件的范围进行界定和梳理，并结合具体内容来综合认定。如《重庆市人大常委会规范性文件备案审查基准》2.4规定，规范性文件的范围不包括国民经济和社会发展规划、国土空间规划等规划类文件；不涉及行政管理内容的行业技术标准、技术操作规程等专业技术类文件；工作计划、人事管理、考评奖惩等内部管理制度；国家机关之间协调工作、询问或者答复问题，且未作为行政管理、司法活动依据的请示、批复、会议纪要、函等；区县（自治县）人大及其常委会作出的宣示性、倡导性的决议、决定以及其他不具有规范性文件特征的文件等。上述规定明确将不具有规范性文件特征的文件排除在外。此外，对于部分存在特殊情形的文件，认定是否属于规范性文件，一般可采取如下原则：对于原文转发上级规范性文件的，一般不认定为规范性文件，但转发时一并提出实施措施或者补充意见的，则该转发类文件属于规范性文件；对于为开展专项行动或者阶段性整顿、督查，明确有关部门工作职责和工作要求的方案、计划、预案等，一般可不认定为规范性文件，但如果文件中有直接、具体涉及不特定公民、法人和其他组织权利义务的内容，可间接认定为规范性文件；对于宣布规范性文件继续有效、废止、失效的文件，属于规范性文件；对于部分技术标准等，原则上不属于规范性文件，但具体内容直接涉及公民、法人或者其他组织权利义务的，则属于规范性文件；等等。

对规范性文件的认定，在实践中仍存在部分疑惑，如以疫情防控领导小组办公室、指挥部等名义出台的涉及地区疫情防控要求的通知、公告、通告等文件，多涉及公民、法人或者其他组织的权利义务，虽符合规范性文件的实质性特征，但由于上述机构系临时机构，按照相关规定，其不得制定规范性文件，此类文件该如何定性，是否应当纳入备案审查范畴，仍有探讨和研究的空间。

四、规范性文件的制定程序

规范性文件的制定程序，是保证规范性文件合法、科学、有效的步骤和方法。由于规范性文件划分类型的不同，其在各制发环节的具体流程上也有所区别。

就行政规范性文件而言，因其直接关系到公共利益、社会秩序和公民的切身利益，涉及面广关注度高，其制定程序相对复杂且固定，其一般性规则，多参照《规章制定程序条例》的有关规定，由省级政府统一制定。^⑧以我市行政规范性文件管理办法为例，其中专章专节对行政规范性文件的制定程序进行细化，具体包括立项、起草、评估论证、公平竞争审查、公开征求意见、合法性审查（核）、集体审议、签发、发布等环节。实践中，在应对突发事件、保障重大公共利益等紧急情况时，需要立即制定规范性文件，或者需要修改部分非重要条款的，可以简化相关程序。行政规范性文件也均严格执行“三统一”制度，即统一登记、统一编号、统一印发，有效确保了其制定程序的规范性和完整性。需要说明的是，从调研情况看，乡镇政府的规范性文件在制定程序上，相较于市、区县的规范性文件有所简化。针对乡镇政府简化制定规范性文件的程序是否符合相关要求，还有待进一步明确和论证。

对于监察司法规范性文件和人大规范性文件的制定程序而言，国家层面暂无统一规定，仅有部分系统内部的指导性意见。如市高法院出台《关于规范审判业务文件管理工作的意见》，对本市法院系统内规范性文件的制定程序提出具体要求等。在制发环节上，其与行政规范性文件有相似之处，如立项、起草、公开征求意见、审查、批准、发布等，但也存在一定区别。就监察司法规范性文件而言，一般应当经监察委员会委务会议、审判委员会会议、检察委员会会议审议通过。^⑨其中，市高法院和市检察院的规范性文件还需报送“两高”审查批准，并经舆情研判和信息公开保密审查后才可公开发布。各检察分检和基层检察院，也有将规范性文件报送上一级检察院审查的程序性要求。就人大规范性文件而言，其制定程序与一般作出“决议、决定”的程序要求相类似，即区县人大及其常委会制定的规范性文件应当分别经区县人民代表大会会议和区县人大常委会会议审议通过，乡镇人大制定的规范性文件应当经乡镇人民代表大会会议审议通过。人大规范性文件多以“公告”形式印发，未进行统一的文件编号。区县人大及其常委会制定的规范性文件一般要进行前置合法性审查，而乡镇人大不具备对规范性文件进行前置合法性审核的可行性，故没有前置合法性审核的程序性要求。

需要说明的是，司法规范性文件和人大规范性文件在征求意见环节多以同级相关部门、下级单位或者内部工作机构为对象，公众也仅限于相关领域专家，涉及范围没有行政规范性文件广泛，这也是与行政规范性文件在制定程序上存在的较大差异之处。

五、规范性文件的报备要求

备案审查的制度要求是做到“有件必备”，使规范性文件能够准确、及时和完整地报送备案审查机关。根据立法法、监督法的规定，人大的“决议、决定”和政府的“决定、命令”应当备案审查。此外，“一委两院”受人大监督，其制定的规范性文件也应纳入备案审查范畴。但监督法未对规范性文件的报备时限、报备材料、报备途径等作出规定。实践中，规范性文件按照制定机关类型、层级的不同划分，实行“分级”和“双重”报备工作机制，为保证规范性文件适用的延续性和审查的实效性，一般从报备范围、报备时限以及报备方式等方面提出统一要求。

根据我市各级人大常委会规范性文件备案审查条例的有关规定，^⑩市“一府一委两院”，各中级法院和各检察分院，以及区县人大及其常委会制定的规范性文件，应当报送市人大常委会备案，区县“一府一委两院”、乡镇人大制定的规范性文件应当报送区县人大常委会备案。根据我市行政规范性文件管理办法的有关规定，^⑪区县政府制定的规范性文件要报送市政府备案，乡镇政府制定的规范性文件要报送区县政府备案，政府派出机关制定的规范性文件要报送设立该派出机关的政府备案，部门规范性文件要报送本级政府备案，两个或者两个以上部门联合制定的规范性文件，由牵头部门报送本级政府备案。针对报备时限，为了与相关上位规定的备案期限保持一致，一般明确为在规范性文件公布之日起30日内报备。^⑫在报备方式上，除报送纸质文件外，还需通过各自系统的备案审查信息平台同步报送电子文本。^⑬报送的电子文本应当符合相关格式标准和要求，且纸质文本和电子文本要保持一致，确保符合相关格式标准和要求。

六、关于规范性文件有关法律问题的对策建议

构建规范性文件与“法”并存的规范体系，已成为中国法治进程中不可回避的政治实践与法律现实。建议规范性文件统一立法注意把握好以下几点关系。

一是厘清“法”与规范性文件之间的定位关系，明确规范性文件的定性和价值功能。立法法仅对法律、法规、规章、司法解释的制定主体、性质等方面内容进行了规定，对于狭义上的规范性文件有关定性、定位以及规范管理的基础性架构等问题未作回应。如果不从上位法层面对规范性文件的性质和功能进行明确，势必会影响规范性文件社会效果和法律效果在适用上的有机统一。为此，有必要通过国家统一立法来确定规范性文件存在的正当空间，保障规范性文件制定的合法性、合理性、必要性。同时，部分地方的规范性文件因制定主体广泛、内容边界不清、制发程序混乱、监管缺位等原因，引发了诸多的法治风险，有必要对规范性文件的管理体系进行结构化梳理。规范性文件统一立法，不仅要解决不同类型规范性文件制定和监督管理的基础性架构问题，还须以此为突破口，纾困各制度体系之间规范性文件适用衔接无序的症结。

二是厘清“法”与规范性文件之间的适用关系，明确规范性文件的位阶和效力层级。立法法只对法律、法规、规章之间的位阶层级关系作了较为明确的界定，对狭义上的规范性文件的效力层级关系以及冲突裁决机制还未作明确。实践中，虽已对部分规范性文件的效力层级达成了普遍共识，如规章的效力高于该规章制定主体发布的规范性文件；国务院规范性文件的效力高于国务院部门和地方省级政府制定的规范性文件；同一事项规定不同的规范性文件，一般适用上级或者层级较高的公权力机关制定的规范性文件；地方人大制定的规范性文件不得与地方人大作出的议决、决定相抵触；等等。但对如省级政府的规范性文件与国务院部门的规范性文件之间，在对同一事项规定不一致时，其效力层级如何认定，亦或审查规则如何适用等问题暂无定论，势必影响地方备案审查工作的监督实效。

三是厘清国家立法统一与突出地方立法特色的融合关系。在立法法、监督法无法满足当前规范性文件适用的法律需求背景下，地方立法结合国家层面有关规范性文件制定和监督管理的政策要求，承担了大量立法前沿工作。规范性文件统一立法不能忽视地方立法的现有成果。为此，应重点把握以下几个方面：一是解决中央和地方规范性文件立法权划分和设定的问题。要保障规范性文件制定权配置的可操作性、前瞻性、包容性以及开放性，使国家和地方的立法关系得到最大程度的协调。二是解决如何汲取地方规范性文件相关立法有益经验的问题。可以尝试对规范性文件地方立法进行系统性提炼和归纳。三是解决规范性文件备案审查制度运行的突出矛盾。如完善对改革类、创新类规范性文件的审查适用规则；对地方立法之间存在的规范性文件报备范围、审查标准不一致等问题。规范性文件地方立法的探索和创新有效推动了法律的实施，规避了因滞后所带来的适用风险，同时反哺法律的制定或修改，成为其修订内容重要的来源和参照，因此有必要确保规范性文件统一立法在国家层面与地方层面的双向衔接。

七、对立法法、监督法修改的具体建议

立足于规范性文件本身的特殊性以及备案审查工作需要，有必要从国家层面加强规范性文件备案审查领域的立法。在立法形式上，有两种模式可以考虑，一种是通过修改立法法、监督法的方式增加相应规定，完善规范性文件备案审查制度；二是通过专项立法的方式单独规范规范性文件备案审查制度。鉴于立法的必要性、紧迫性，本文主要基于修改立法法、监督法的角度展开。

（一）明确规范性文件统一立法的框架思路

通过立法对规范性文件进行有效的规制和管理，是夯实我国法治实践基础的重要淬炼过程，也是一项具有中国特色的制度体系。总体上，对于修改立法法和监督法，应重点把握“亦精不亦多”的原则，对制度缺失的部分予以补充，对实践经验比较成熟的加以细化，对仍需理论研究和实践探索的仅作原则规定，并注重体现现有规范性文件制定和监督管理中的有效作法。

在修改立法法时，建议采取“原则规定+部分授权”的立法模式，在确保不违反法律保留事项的前提下，参照司法解释的规制体例，在“附则”部分，对规范性文件的功能、立法目的、原则和位阶层级等一般性事项进行明确，并授权各省区市对规范性文件的制定和管理事项等有关内容进行具体规定。

此外，国家层面现有有关规范性文件立法，主要集中在事后监督领域，即监督法中有关规范性文件备案审查的相关内容。在修改监督法时，建议采取“具体规定+部分授权”的立法模式，对规范性文件备案审查制度进行细化。要“开门见山”，直接明确规范性文件的定义、报备的规范性文件范围、审查标准、审查方式以及审查程序等内容，从而巩固全国人大《法规、司法解释备案审查工作办法》和地方有关规范性文件备案审查条例的制度成果，并将其上升为法律。同时，由于规范性文件制定主体众多，各省情况不尽相同，建议采取授权各省区市出台规范性文件制定主体清单的方式，通过动态管理规范性文件制定主体，实现对全部规范性文件的集中公开和有效管理。

（二）完善规范性文件统一立法的具体内容

关于立法法，建议完善以下几方面内容：第一，重点对规范性文件制定权限作出统一规定，明确有关国家机关可以制定规范性文件，确认规范性文件的正当性和法律地位，并作系统性、概括性的阐述和说明。涉及“有关国家机关”的范围，由于无法一一罗列，可以在监督法中采取授权制定规范性文件制定主体清单的方式予以明确。第二，重点厘清法律、法规、规章与其他不属于法律范畴的规范性文件之间的位阶层级关系，作出原则规定，从宏观上解决各级规范性文件效力层级和适用等问题。需要说明的是，对于审查发现的，如国务院及其部门规范性文件与地方性法规或者政府规章规定不一致时，不能仅通过效力层级来简单判断其内容是否合法，地方性法规、政府规章在本行政区域内具有强制约束力和执行力，而国务院及其部门规范性文件是在某一领域具有约束力，两者的适用是立体的“面”和纵向的“线”的关系，审查亦要结合具体规定来作出判断，因此，在立法法中建议对此不作规定。第三，授权各省级人大常委会和“一府一委两院”出台各自领域的规范性文件制定和管理办法，实现省级层面的统一管理。第四，修改原有的审查标准，根据《法规、司法解释备案审查工作办法》关于审查标准的规定进行更新完善，同时为监督法中审查规范性文件的审查标准提供参照。

关于监督法，建议完善以下几方面内容：第一，明晰规范性文件的定义。根据近年来地方备案审查立法形成的共识，可按前文所述“形式要件”+“实质特征”的结构方式，明确规范性文件的特征要件。第二，实行制定主体“清单化”管理。规范性文件制定主体众多，立法层面可以授权各省级人大常委会和“一府一委两院”分别制定主体清单，并与各省的规范性文件数据库建设结合起来，凡是纳入清单的制定主体制定的规范性文件都应当进入数据库并实施动态管理，从制度上推动各省数据库的建设和我国法律体系末端的完善。第三，明确规范性文件的报备范围。借鉴地方备案审查立法对报备范围的规定，可以考虑以“正向”清单式的立法模式对地方层面规范性文件的报备范围予以统一。需要注意的是，由于乡镇政府由乡镇人大选举产生，是其监督对象，按照中央“把所有规范性文件纳入备案审查范围”要求，结合工作实践，乡镇政府制定的规范性文件应当向同级人大报备。报备范围中建议对此作专门表述。第四，统一对规范性文件的报备时限、所需提交的报备材料以及报备的方式等作出规定。第五，建立裁决机制。针对双重报备的情形，对同一主体制定的规范性文件在备案审查时审查主体意见不一致的，明确裁决主体。此外，可以将全国人大《法规、司法解释备案审查工作办法》有关规定进行移植，并结合各级人大常委会备案审查工作实际，完善其他与规范性文件备案审查相关的规定。

 

附件：

1. 关于《中华人民共和国立法法》的修改建议

2. 关于《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的修改建议

 

①本文只对地方规范性文件展开研究，不涉及国家层面的规范性文件，包括国务院及其部门制定的规范性文件等。

②图2数据截至2022年9月30日。

③《最高人民法院关于规范人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》（法〔2020〕311号），六、高级人民法院的审判业务庭，以及中级、基层人民法院不得制定审判业务文件，编发的案例不得称为指导性案例或参考性案例。

④此处不详细阐述，本文第四部分专章对规范性文件的制定程序进行分析。

⑤乡镇政府规范性文件数据暂未上线。

⑥市监委规范性文件入库数量为“0”，暂不作研究讨论。

⑦乡镇人大规范性文件数据暂未上线。

⑧《规章制定程序条例》规定了规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释等制定程序。我市行政规范性文件管理办法，其中专章专节对行政规范性文件的制定程序进行规定。

⑨监委的规范性文件由于公开资料相对较少，其制定程序上还有无其他特殊规定，暂不作深入探讨。

⑩第九条 下列规范性文件，应当报送市人大常委会备案：（一）市人民政府制定的规章；（二）市人民政府及其办公厅制定的其他规范性文件；（三）市监察委员会、市高级人民法院及各中级人民法院、市人民检察院及各检察分院制定的规范性文件；（四）区县（自治县）人民代表大会及其常委会制定的规范性文件；（五）其他依法应当报送备案的规范性文件。第十条规定，下列规范性文件，应当报送区县（自治县）人大常委会备案：（一）区县（自治县）人民政府及其办公室制定的规范性文件；（二）区县（自治县）监察委员会、人民法院、人民检察院制定的规范性文件；（三）乡、民族乡、镇人民代表大会制定的规范性文件；（四）其他依法应当报送备案的规范性文件。

⑪第三十四条规定，制定机关应当自规范性文件公布之日起30日内，按照下列规定报送备案：（一）区县（自治县）人民政府规范性文件报送市政府备案，乡（镇）人民政府规范性文件报送区县（自治县）人民政府备案；（二）政府派出机关制定的规范性文件报送设立该派出机关的人民政府备案；（三）部门规范性文件报送本级人民政府备案，两个或者两个以上部门联合制定的规范性文件，由牵头部门报送本级人民政府备案；（四）其他特殊情况由市政府确定。规范性文件需要报送同级人民代表大会常务委员会备案的，按照相关规定执行。

⑫立法法、监督法、《法规、司法解释备案审查工作办法》等规定行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例、单行条例、规章报备期限均为30日。

⑬报备机关提交的报备材料，包括备案报告、规范性文件正式文本、备案说明、制定规范性文件的主要依据及其他参考资料等。

 

附件1

关于《中华人民共和国立法法》的修改建议

一、关于规范性文件制定权限和效力层级

由于现行立法法只规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定权限和效力层级等，对现实中大量存在的其他规范性文件的制定权限和效力层级未作规定，带来适用上的不确定性，因此有必要在法律层面对这部分规范性文件的正当性和法律地位进行明确。建议在附则部分，参考有关司法解释的规定，增加一条：

【制定权限和效力层级】为执行法律、法规的规定，有关机关或者组织在其职权范围内，在不与宪法、法律、法规以及规章相抵触的前提下，可以制定本法第二条规定事项范围以外的其他规范性文件。

依照前款规定制定的规范性文件，应当在公布后的三十日内报有关机关备案。

二、关于授权制定相关制度

由于规范性文件制定主体众多，且每类文件各有特点，在法律中难以进行概括性规定，建议在附则部分，按照规范性文件类别，由省级有关机关统一制定规范性文件的制定和管理办法，增加一条：

【授权性规定】省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会、人民政府、监察委员会、高级人民法院、人民检察院可以根据本法和实际情况，对本法第二条规定事项范围以外的其他规范性文件的制定和管理作具体规定。 

三、关于完善审查标准的规定

审查标准是备案审查的核心内容，现行立法法对审查标准的规定有所滞后，建议按照全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第三章第三节有关合宪性、政治性、合法性和适当性审查标准的规定对现有规定分条款进行细化。

 

附件2

关于《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的修改建议

一、在“规范性文件的备案审查”专章中体现党中央关于新时代备案审查工作的要求，如增加对监委、地方“两院”规范性文件开展备案审查的内容，明确依职权审查、专项审查等审查方式，增加备案审查年度报告制度，强化备案审查制度刚性等。

二、在“规范性文件的备案审查”专章中对规范性文件的定义、规范性文件制定主体清单、数据库建设、报备、裁决机制等予以规定。具体修改内容，建议增加以下几条：

第一条 【规范性文件定义】本法所称规范性文件，是有关机关或者组织依照法定权限和程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍约束力，可以反复适用的文件。

第二条【主体清单和数据库建设】 省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会、人民政府、监察委员会、高级人民法院、人民检察院分别制定规范性文件制定主体清单，并实行动态管理。

省、自治区、直辖市建立统一的省级规范性文件数据库，前款所称的规范性文件制定主体制定的规范性文件均应当纳入数据库并依法公开，未纳入数据库的，不得作为管理依据。

第三条 【报备范围】下列规范性文件，应当报送同级人民代表大会常务委员会备案：

（一）省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府制定的规章；

（二）县级以上人民政府及其办公厅（室）制定的规范性文件；

（三）县级以上监察委员会制定的规范性文件；

（四）各级人民法院和人民检察院制定的规范性文件；

（五）其他依法应当报送备案的规范性文件。

乡、民族乡、镇人民政府制定的规范性文件应当报送同级人民代表大会备案。

第四条【报备范围】下列规范性文件，应当报送上级人民代表大会常务委员会备案：

（一）县级以上人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件；

（二）设区的市级人民政府制定的规章；

（三）乡、民族乡、镇人民代表大会制定的规范性文件；

（四）其他依法应当报送备案的规范性文件。

第五条 【报备要求】规范性文件应当自公布之日起三十日内报送备案。

报送备案时，制定机关应当报送纸质备案材料一式两份及其电子文本。备案材料包括备案报告、规范性文件正式文本、备案说明、制定规范性文件的主要依据及其他参考资料等。电子文本应当通过备案审查信息平台报送。报送的电子文本应当符合相关格式标准和要求。

修改或者废止规范性文件的决定，应当参照前款规定报送备案。

第六条【裁决机制】 对下级人民政府及其办公厅（室）的同一件规范性文件的审查意见不一致时，本级人民政府和下级人民代表大会常务委员会可以分别或者联合报告本级人民代表大会常务委员会决定。

 

编辑|常畅

审核|曾珠